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    淺談虛擬角色商品化的保護

    原文出自:環球互易
    August 16, 2021

    近年來,隨著文化產業的蓬勃發展,文學作品、游戲作品以及影視作品除了其自身的良好內容與藝術造詣帶來的極大商業利益以外,其中所塑造的雖非現實存在,但卻具有強大個性特征和人格魅力的虛擬角色的商業價值也不容小覷。但是,由于我國目前尚未有針對虛擬角色商品化的專門立法,對虛擬角色商品化的保護又與著作權法、商標法、反不正當競爭法乃至專利法等知識產權法的邊緣有所交叉,因此無論是在學界,還是在司法實踐,如何對虛擬角色商品化進行保護這一問題也是始終爭論不休。本文將以此問題為核心,結合已有案例分析我國現狀,提出其中的不足,并試圖探討解決方法。


    虛擬角色的商品化產生時間極早,其可追溯至上世紀美國華特迪士尼公司在米老鼠、唐老鴨相關動畫大受好評之后,對這些旗下受人歡迎的卡通角色進行生產銷售鑰匙扣等周邊產品的二次商業利用。其后,隨著20世紀70年代日本國內經濟的飛速發展與愛豆、動畫產業的起步,merchandising right一詞引入日本,被日本學者翻譯為“商品化權”,并由此產生了許多有關角色和商品化的討論以及判例。而我國目前所使用的的“角色商品化”一詞便也正是由日本學者的翻譯而來。

    (圖源:微信公共圖片庫)




    根據1994年WIPO出具的專門報告,角色商品化(Character Merchandising)被定義為“為引起潛在消費者購買商品或服務的欲望,利用消費者對角色的好感而對真實人物或虛擬角色(諸如姓名、形象或外觀等)的基本個性特征進行與商品或服務關聯的再開發或二次利用”[1]。由此可見,虛擬角色商品化其實并不是以虛擬角色本身作為商品進行交易,并不如普通商品銷售般伴隨著權利的轉讓,虛擬角色商品化權本質上是一項禁止或許可他人利用虛擬角色形象進行商業行為的權利。因此,我國亦有學者認為,“商品化”的概念乃是一個誤解,“Character Merchandising”一詞應該被譯作“角色促銷”,畢竟商家銷售的不是角色或其特征,而是角色或其特征附于其上的商品[2]。


    我國保護現狀


    目前我國對虛擬角色商品化的處理,主要通過著作權法、商標法以及反不正當競爭法的分別保護來實現。即對于具有獨創性,能夠構成作品的虛擬角色及相關元素以著作權法進行保護,對于有混淆誤認的可能情形的依據商標法來規制,其余的則交由反不正當競爭法判斷。


    1. 著作權法的保護


    除高科技公司使用電腦技術直接打造的虛擬偶像外,大部分的虛擬角色都來源于文學、影視、游戲等作品之中。因而虛擬角色作為作品的一部分,在著作權法的保護內自然也有著一席之地。而就近年的司法實踐看來,我國主要將虛擬角色分為了來源于視聽作品、游戲作品等具有實在外觀的可視角色與來源于文學作品,僅存在于文字語言間的抽象的不可視角色。

    由表1可知,由于可視角色的線條、色彩等構造具有一定的獨創性,因而可視的虛擬角色往往可以作為美術作品受到著作權法的保護。此處需要注意的是,盡管可視角色能夠作為美術作品受到著作權法保護,但其受到保護的部分僅限于角色中有獨創性的表達,對于已經落入公有領域的表達,不能受到著作權法的保護。也就是說,在侵權判斷中仍然需要堅持“實質性相似”的基準來進行判斷,如果雙方角色相似的部分僅是公有領域的東西,則不能認定侵權行為的存在。譬如,在“火柴棍小人”案中,盡管原告訴稱被告廣告中使用的黑棍小人侵犯了其創作的“火柴棍小人”的著作權,但法院卻認為,雙方當事人作品的相似部分為小人形象的圓頭與直線身體,但這種形象已經進入公有領域,現實生活中隨處可見,因而應將其排除至保護范圍之外。


    而在不可視角色方面,由于其沒有可視的外觀,僅存在于語言文字之間,脫離原文學作品后只剩下寥寥數字的名稱存在,因而與作品標題的情況類似,法院往往對其侵權持否定態度。也就是說,在虛擬角色的保護上,著作權法仍然必須堅持獨創性的底線。僅有在角色名稱本身具有獨創性或如“四大名捕”案般角色名稱與原作品描述、情節相結合后具有獨創性時才能對不可視角色予以保護。


    2. 商標法的保護


    由于商標實行注冊制度,而許多虛擬角色,尤其是國外知名虛擬角色并未在我國進行商標注冊,因而為了利用虛擬角色與原作品影響力進行宣傳、交易,搶注虛擬角色商標與直接將虛擬角色作商標使用的行為成為了虛擬角色商品化侵權的最常見形式。


    由表2看來,目前我國法院在搶注、擅自使用虛擬角色商標的行為是否構成侵權這一問題上,主要持肯定態度,只是各案件所引用的法律依據有所差異。在2017年以前,由于無論是商標法本身還是司法解釋都未對虛擬角色商品化的性質與地位予以明確,因而在法律適用上,既有法院引用商標法第10條規定的“有不良影響的標志”進行判斷,也有法院依據2001年版商標法第31條或2013年版商標法第32條規定的“在先權利”進行裁判。其后,最高人民法院在2016年12月頒布并自2017年3月起施行了《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》,該司法解釋的第22條規定,“對于著作權保護期限內的作品,如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度,將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經過權利人的許可或者與權利人存在特定聯系,當事人以此主張構成在先權益的,人民法院予以支持?!庇纱?,虛擬角色在商標法中的“在先權利”地位予以確定,此后的案件中我國法院亦皆引用商標法第32條與該司法解釋進行裁判。此后,盡管商標法2019年被修改,2020年上述司法解釋亦被修訂,但虛擬角色的“在先權利”地位并未受到影響,我國在虛擬角色商品化問題上的立法保障得到再次確認。

    3. 反不正當競爭法的保護


    反不正當競爭的一個功用,就在于對各項知識產權之間的空白地帶提供“兜底”保護[13]。因此,對于無法受到著作權法與商標法保護的虛擬角色,反不正當競爭法往往能夠為其提供遮蔽之所。


    由表3可知,目前我國司法對虛擬角色提供反不正當競爭法保護主要有兩類依據。第一類是存在混淆誤認與虛假宣傳情形,一般可以適用《反不正當競爭法》(1993年版)第5條和第9條(對應現行法的第6條和第8條)[15],第二類是引用第2條一般條款,認定擅自利用虛擬角色影響力從事商業活動的行為違反商業道德,構成不正當競爭。


    問題與局限


    盡管由上看來,目前我國能夠在一定程度上實現對虛擬角色商品化的保護,但是,由于著作權法、商標法以及反不正當競爭法自身的特性,以及虛擬角色及其相關元素有時并不能滿足以上三部法律的客體要件,因而目前我國對虛擬角色商品化的保護仍然有著局限存在。


    首先,從著作權法上看來,盡管根據著作權法的非登錄主義,其對虛擬角色的保護可謂是既有力又及時,但是,一,著作權法的保護必須堅持獨創性的底線,在侵權判斷時也是嚴格遵守“接觸+實質性相似”的原則,由此對于單純的角色名稱與角色的動作、口音等無法構成作品的要素無法給予保護;二,著作權法的權利保護期限有限且無法續展,但米老鼠等真正有魅力有價值的虛擬角色,其商業價值卻是可以經久不衰,長期存在;三,虛擬角色商品化的商業價值不僅來源于角色外觀的美學與藝術,更是來源于角色內在的性格魅力與人們對原作品的情感。因而在損害賠償計算時,如果將可視的虛擬角色與并無原作支撐以及內在性格的普通美術作品一視同仁,往往會得出一個過低的不公平結果。


    其次,商標法的保護也存在著一定弊端。如果從在先權利保護的角度看,一,商標權法中在先權利的保護以原作品和著作權法作為基礎,因而其繼承了著作權法的缺陷,沒有原作品作為基礎的初音未來等利用電腦技術直接創造的虛擬角色,以及虛擬角色的動作、口音等元素并不能被納入保護范圍之內;二,由司法解釋可知目前對在先權利的保護以混淆誤認為基礎,但是,倘若侵權人明確標注己方商品與原作并無聯系,那么便意味著混淆誤認不再存在,無法引用在先權利為虛擬角色權利人提供保護,而這也使得侵權人很容易逃脫法律規制。此外,如果從注冊商標保護的角度看,一,商標法實行注冊制度,但注冊成本高,審查時間長。對于許多虛擬角色,尤其是電影作品中的虛擬角色而言,其商業價值與對消費者吸引力往往僅有數月的巔峰,此后隨著曝光率的下降,人氣隨之降低,商業價值也大打折扣。然而,商標注冊手續往往也需要數月乃至上年的時間,待商標注冊完成后,虛擬角色本身的人氣早已過了巔峰期,由此造成商業價值最高時沒有保護的尷尬局面;二,注冊商標必須使用,若連續三年停止使用,任何人可以向商標局提出撤銷該注冊商標的申請。然而,一些虛擬角色的權利人有時可能并沒有商業使用的打算。


    最后,有關反不正當競爭法所提供的保護也存在著很大爭議。其一,反不正當競爭法規制的是競爭關系,而虛擬角色的權利人可能并非是市場經營主體。因而早期如“五朵金花”案等案件便會以此為由否定反不正當競爭法的適用。雖然近年來司法實踐對競爭關系進行了寬泛化解釋,使得虛擬角色能夠受到保護,但這其實也可謂是無奈之舉。二,由于反不正當競爭法第2條的高度抽象性,其中對“違反商業道德”的定義模糊不清,因此對于第2條一般條款的適用爭議不斷。而目前,無論是學界還是司法界其實都表現出了對第2條擴大適用會最終造成濫用局面的擔憂。



    總結與建議

    在我國對虛擬角色商品化的保護存在缺陷的現狀下,有觀點提出,我國應該專門創設一個虛擬角色商品化權來對虛擬角色提供全面的保護。但是,筆者對此卻持否定態度。如果對于任何新生事物都試圖以立法來解決問題,那么定會造成法律條文冗雜的局面,我們首先應做的便是在現有法律條文的框架內尋找解決問題的合適途徑。而且,虛擬角色商品化本身就處于著作權法、商標法、反不正當競爭法的邊緣地帶,如果對其進行專門立法保護,勢必會與著作權法、商標法、反不正當競爭法的規制范圍有所重疊,最終導致司法實踐混亂局面。因此,筆者試圖從立法司法與權利人的兩個視角對虛擬角色商品化的保護提出建議。


    1. 立法司法建議


    首先,立法在解決虛擬角色商品化問題上的職責便是如在先權利的司法解釋般,明確原法律條文中的模糊概念,劃定法條的適用范圍,而這一問題在反不正當競爭法上尤為突出。譬如,盡管許多法院都對“競爭關系”進行了寬泛的解釋,使其能夠將虛擬角色權利人囊括在內,但是這般寬泛解釋的界限應該在何處,則是立法的任務。而對于最為模糊的第2條一般條款,便有學者提出了應當將其類型化的立法建議[16]。


    其次,在司法上,著作權法的虛擬角色商品化保護應當嚴守獨創性的底線,同時考慮到有原作支撐和人氣積累的虛擬角色按照尋常的損害賠償計算方式賠償往往結果會對權利人不公的問題,在適當情況下考慮民法典第1185條所規定的懲罰性賠償的適用(如,前述“鬼切案”)。在商標法的保護上,由于信息技術的進步愈來愈多沒有原作品依附而是直接利用電腦科技制作的虛擬角色出現,因此在先權利條款適用時法院也可考慮將此類虛擬角色納入保護。至于反不正當競爭法的保護,其應該謹慎適用第2條一般條款,不對商業道德做過多過廣的寬泛解釋,避免一般條款濫用的局面出現。

    2. 對權利人的建議


    由于目前對虛擬角色商品化的保護分散于多部法律之中,因此權利人首先應做的便是積極行使權利,并主動從各法律中尋求防范與預備應對侵權的途徑。譬如,可視的虛擬角色的權利人可以對角色外觀進行版權登記,并保留底稿、線稿等證據以更好地受到著作權法的保護,對無法受到著作權法保護的角色名稱則可以考慮自行注冊或授權他人注冊商標使用。譬如,前述“小黃人”案的原告便是事先對虛擬角色形象進行了版權登記,而2020年的“鬼切案”[17]的原告在版權登記之外,更是提供了其留存的底稿等相關證據。


    其次,在訴訟糾紛中,權利人可以同時引用多部法律,提出多項訴求,以求獲得最為完善的保護。譬如,前述“金庸訴江南案”便是同時主張了著作權侵權與不正當競爭行為,并最終在角色無法受到著作權法保護時獲得了反不正當競爭法的保護。此外,在著作權法的保護上,由于按照普通作品所適用的尋常的損害賠償計算方式索賠,往往結果會不盡如人意。由此,在適當的情況下,權利人在應對侵權時可以考慮如前述“鬼切案”一般,主張民法典第1185條所規定的懲罰性賠償,以求更好地填補己方損失。





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